Por Alejandro Fabio Pereyra (abogado), con la colaboración de la Dra. Leticia S. Vázquez y el Dr. Diego N. Schiavini
Desde hace largo tiempo, y más aún a partir del dictado del DNU 690/2020, el mercado de las tecnologías de la información y las comunicaciones se ha visto sujeto a diversas vicisitudes que llevan a los diversos actores del sector a buscar cada vez más soluciones alternativas, creativas e innovadoras para poder sobrevivir en la industria con una normativa restrictiva, añeja, anárquica y sujeta a una Gobernanza descontrolada, poco profesional y contradictoria.
Esas descripciones apuntadas podrían ser superadas, si se adoptan algunas decisiones acertadas respecto a tres aspectos fundamentales: 1) la determinación sobre la necesidad de revisión del método fijación de tarifas arbitrarias y carentes de sustento fáctico y jurídico, por sobre la definición de precios; 2) la necesidad de establecer en términos modernos el principio de neutralidad de red; y 3) la administración y gestión de los recursos provenientes del Fondo de Servicio Universal, en términos profesionales, que reconozcan necesidades de interconexión, despliegue de redes, principios económicos básicos de multiplicación de base de activos, y -sobre todo- con transparencia y con bajo margen de la discrecionalidad para operadores políticos pocos profesionales.
- La intervención del Estado en el precio de los servicios TIC.
Tanto la Ley 26.522, como la Ley 27.078 en sus redacciones originarias, como con el proceso de fusión de ambas leyes en el texto la Ley 27.078 por el Decreto de Necesidad y Urgencia 267/15, en la materia que nos importa –con la contradicción de haber dejado afuera de dicho proceso integrativo de normas citadas al servicio de televisión satelital empaquetado, que quedó dentro del marco de la Ley 26.522-, el resultante normativo de la Ley 27.078 contenía algunas premisas que debían contemplarse a la hora de determinar el precio de los servicios de internet y televisión por cable. El Art. 48 dispone que “los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.”
Con la llegada de la pandemia por COVID 19, la Gobernanza del sector dispuso una serie de medidas para paliar la situación de crisis, las cuales incluyeron las restricciones de aplicar aumentos sobre los precios de los servicios TIC que fueron plenamente aceptadas por las empresas del sector, considerando que las mismas regirían desde el 1/3/2020 al 31/7/2020. Este fue el primer intento de regulación sobre el precio de los servicios, el que se realizó en forma consensuada y voluntaria entre la Autoridad de Aplicación y las principales empresas del Sector.
Obviamente, si bien se encontraba restringida la circulación y el desarrollo de algunas actividades, los servicios TIC fueron declarados esenciales, y no solo eso, sino que además se les asignó un papel preponderante: mantener conectada a la población y garantizando la comunicación con prohibición de cortes en los servicios.
Pero se les asignó ese rol desafiante, con una restricción esencial, relacionada a la fijación del precio de los servicios que ofrecían. No es una restricción menor, si consideramos la inversión que en despliegue, tendido de redes, innovación tecnológica deben hacer estas empresas; obligaciones que además centralmente dependen de insumos importados y con precios en moneda extranjera.
Ante este cuadro de situación desventajoso, el Poder Ejecutivo lo profundizó con el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020, el cual declaró servicio público a los servicios TIC y modificó los términos del Art. 48 de la Ley 27.078, brindando la potestad para que el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), como autoridad administrativa, fije y determine – sin criterio ni análisis técnico alguno – la fijación del precio de las tarifas de ese servicio púbico y la fijación de los porcentajes de aumento.
Es decir, que el último aumento que pudieron haber realizado las empresas del sector, fue hasta el 1/3/2020 y con posterioridad a ello, debieron continuar dando un servicio, en condiciones óptimas, con obligaciones de mantenimiento del servicio y no corte ante la falta de pago de los consumidores y usuarios. y soportando con patrimonio propio el deslizamiento inflacionario y los aumentos de la moneda extranjera para la compra de insumos de la industria
Todo esto, sin posibilidad de afrontar el incremento de los costos, por no poder ser trasladados a los precios del servicio, como sucede en la generalidad de las actividades comerciales.
El Estado intenta entonces intervenir en la fijación de los precios de los servicios TIC, como servicios públicos, al igual que lo hace con los servicios de gas, luz y agua, enfundándose en un saco de once varas, como sucede en la segmentación de las tarifas, fijación de subsidios, etc., que tantas discusiones y complicaciones arrastra, generando un sistema perverso, donde los únicos “beneficiados” -si es que así pueden ser considerados- se encuentran en el AMBA, porque los habitantes del interior del país tienen otras condiciones; en el caso de la electricidad, producto de las negociaciones de CAMESA como empresa mayorista del servicio de electricidad con las empresas locales y cooperativas; en el caso del gas, misma suerte corren las empresas mayoristas que construyen y transportan gas, cuando no estamos hablando de localidades a las que no llega el servicio, ya sea de luz, de gas o incluso de agua potable y servicios sanitarios, en estos últimos casos, como lo acreditan miles de habitantes de localidades ubicadas a solo 30 minutos del centro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el caso de los servicios TIC, no solo el Estado propone encorsetar una actividad de las más dinámicas, que se encuentra en constante despliegue, que se moviliza al ritmo de las innovaciones tecnológicas, sino que además pretende aplicar una lógica en la fijación de los precios o “tarifas” de los servicios ajena a esta actividad.
Y tal situación se ve agravada además porque, lejos de ser una actividad subsidiada como es el caso de los servicios públicos, son los propios prestadores privados de servicios TIC quienes ingresan recursos al Estado Nacional para que pueda garantizar el acceso universal al servicio pagando el 1% de sus ingresos totales al Fondo de Servicio Universal administrado por el ENACOM.
Así, en cumplimiento de las potestades que el DNU 690/2020 invistió al ENACOM, este emitió las resoluciones 1466/2020 y 1467/2020 en las cuales autorizó a su pura y exclusiva discrecionalidad un porcentaje de aumento de precios que como máximo podían aplicar las empresas prestadoras del servicio TIC y estableció los de las prestaciones básicas universales, lo que continúo con el mismo criterio hasta la fecha.
Obviamente -en el caso de las primeras resoluciones citadas- se trataba de un incremento máximo autorizado del 8% (cuando la inflación anual había ya superado el 48%) y, además, ni siquiera tenía en consideración que desde hacía por lo menos diez meses, las empresas no aplicaban ningún tipo de incremento.
Para explicarme mejor: desde la prohibición de aplicar aumentos sobre las tarifas (03/2020), a enero de 2021, fecha a partir de la cual se podían aplicar aumentos en los porcentajes autorizados, se acumuló un retraso tarifario del 70% para los actores del mercado.
No solo ello, sino que, además, como la reglamentación reunía carácter retroactivo, el Estado obligaba a las empresas que hubieran aplicado incrementos no autorizados, a devolver el crédito a sus clientes y abonados, a través de la facturación.
Sin lugar a dudas, los principales actores de la industria tomaron cartas en el asunto y recurrieron a la Justicia, siendo una medida cautelar – y luego otras que se fueron dictando en consecuencia, en las distintas jurisdicciones federales del interior del país – la que permitió superar esta situación y sin que ello produjera un desbarajuste en el mercado, ni un riesgo de desconexión o aislamiento por parte de la población que -en ese ínterin- seguía intentando paliar los perjuicios que estas y otras restricciones ocasionaban.
Es evidente: el rechazo fue tan masivo por parte de los principales actores del sector y receptado y amparado por diferentes tribunales judiciales, dada la evidente arbitrariedad de las medidas adoptadas, que, si bien perseguían fines nobles como lo es la atención de las necesidades de consumidores y usuarios que supuestamente carecen de sabiduría para afrontar el incremento de precios producto de una descontrolada economía inflacionaria, la Gobernanza del sector recurrió a soluciones equivocadas, improvisadas y propias del más absoluto desconocimiento del mundo de las telecomunicaciones, a diferencia de lo que los propios consumidores y usuarios. Aplicando sus propios remedios de acceder a promociones y gestionar la migración de servicios hacia otros prestadores de los servicios en competencia, lograron hacer cumplir los ajustes con la razonabilidad del precio propuesto, buscando y teniendo servicios sustitutos o lisa y llanamente aprovechando los avances de la convergencia tecnológica que les permite ser los actores principales en materia de precio y calidad del servicio que reciben.
Corresponde entonces preguntarse: ¿Ha sido útil tal intervención del estado? ¿La modificación de la normativa referida? ¿La potestad asignada a la autoridad administrativa, sin parámetros ni reglamentación de ningún tipo? ¿O siguiendo con la libertad de mercado, la situación se hubiera regulado de igual manera, sin ocasionar perjuicio alguno, como parece estar demostrándose hasta ahora?
En rigor de verdad, la fijación de los precios de los servicios TIC está sujeta a un mecanismo de mercado que, si bien no le es inocua, no necesariamente obedece a la volatilidad de la inflación, sino que tiene que ver con la competencia, entre las compañías, entre los tipos de servicios que ofrece, entre la incesante oferta de una y otra sobre quien tiene el mejor pack del servicio.
¿Acaso el Estado cree que por dejar libre la fijación del precio de los servicios TIC, la gente perderá el derecho a la conexión? ¿Cuánto puede aumentar una empresa el precio de sus servicios, sin poner en riesgo la cantidad y calidad de sus clientes, quienes podrían siempre acudir a una empresa en competencia? Así como analizo ello, además, considero que ninguna empresa del sector va a fijar un precio por debajo de aquel que le permita soportar los costos para la provisión del servicio (insumos, tendido, recursos humanos, acuerdos paritarios, etc.), salvo que por subsidios cruzados o por conductas anticompetitivas – ambas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y la por Ley 27.078 -, así lo quisiera realizar, exponiéndose en ese caso a las sanciones correspondientes, sea en la jurisdicción nacional o internacional – en este último caso, cuando la prestadores tengan capitales extranjeros -.
Cualquier otra situación, lleva a la desinversión, a la imposibilidad de continuar con el tendido de infraestructura o con la calidad de la prestación del servicio, ya que las empresas, que tienen la obligación de brindar un servicio de calidad y en condiciones tecnológicas adecuadas, no pueden llevarlo a cabo, en una economía como la Argentina.
Es indudable entonces, que el Estado Nacional, con la aplicación de la brillante idea de otorgar subsidios a determinados sectores, sin garantizar el alcance de los mismos o la intervención en la determinación del precio de los servicios, termina generando mayores complicaciones, cuya solución la tiene el propio balance de mercado, que ni siquiera estará atado al índice de la inflación.
Esto nos demuestra que la regulación del precio de los servicios TIC solo puede generar un desastre (como sucede con la eterna pelea por la electricidad y el gas), cuando se intenta intervenir con índices y parámetros que no son los naturales de mercado. Es por ello, que se necesita promover el cambio en el régimen normativo que permita volver a tener una lógica de mercado y que respalde la conectividad, la innovación tecnológica y el avance de los tendidos de redes, tan necesarios para mantener conectada a toda la población sobre el territorio nacional.
- El despliegue de infraestructura y el uso de la red. La reformulación de los alcances del principio de neutralidad de la red, en la normativa aplicable.
El segundo punto a considerar, y que también tiene que ver con el punto relativo a la fijación del precio de los servicios, es el tema de los tendidos de red y el uso de los mismos por parte de los prestadores y también por parte de terceros actores que monetizan sus contenidos, utilizando la red de manera no onerosa, mientras que obligan a los prestadores TIC a la continua inversión y ampliación en infraestructura.
Este escenario, se encuentra enmarcado en el principio de neutralidad de red, un principio que promueve que todo el tráfico de Internet deba ser tratado igualitariamente, sin cobrar al usuario de manera diferente según el contenido, sitio web, plataforma, aplicación, tipo de equipamiento utilizado para el acceso o modo de comunicación.
Es decir, el usuario tiene que poder acceder a los contenidos que seleccione sin restricción alguna, entendiendo que posee el derecho de elegir libremente entre la oferta de Internet y que se encuentra regulado en los artículos 1º, 56 y 57 de la Ley 27.078.
Actualmente en el mercado de los servicios TIC, estamos presenciando una lucha constante entre los prestadores de servicios que para brindar los mismos necesitan del vínculo físico o radioeléctrico y se ven obligados a asumir el costo y realizar el tendido de infraestructura pasiva y activa (fibra óptica, radio bases, antenas, etc.) y las llamadas OTT, generadoras de contenidos como Netfix, Prime, Star+, Disney+ o incluso el propio Meta con WhatsApp/Facebook que, haciendo uso de la infraestructura de un tercero, llegan a la casa del usuario o cliente, quien accederá a sus contenidos, monetizan los mismos al 100%, ya que no tienen la obligación de tender ni invertir en tendido de redes.
En este sentido, nos encontramos con una lucha entre el prestador con infraestructura que solo reinvierte a los efectos de mantenerse al día con la tecnología y poder alcanzar un mayor número de suscriptores, atado a la regulación y las obligaciones del Reglamento de Calidad del Servicio, mientras la generadora de contenidos monetiza y se queda afuera del alcance de dichas obligaciones que hacen a la industria TIC.
Desde este punto, entonces, es necesario impulsar la modificación de la normativa que actualmente rige sobre neutralidad de red, para que el uso de carriles exclusivos para el acceso a los contenidos, sean monetizados también por las compañías que brindan servicios TIC y para ello, tienden infraestructura, sin que lo usuarios o consumidores que reciben sin pagar dichos contenidos, se vean obligados a nuevos pagos por los cambios propuestos.
Es decir, es necesario que se establezcan reglamentariamente diferenciaciones sobre los alcances de la “neutralidad de la red”, ya que dicho instrumento por demás eficiente en los inicios del mundo digital, hoy resulta ser un obstáculo para el desarrollo y generador de diferencias entre prestadores, al admitir que sean beneficiarios que lucran con las obligaciones de otros.
Hoy, mantener la llamada “neutralidad de red” en toda su amplitud, habilita la distorsión profunda en el uso de la red por parte de generadores de contenidos que monetizan su negocio a costa de la inversión en infraestructura de quienes deben aumentar las capacidades de acceso y tráfico y también impide dar una prestación más accesible a sectores vulnerables de nuestra economía, ya que no permite distinguir en el tráfico con los sectores que utilizan la red en forma más competitiva y con mayor demanda de capacidad obligando a amortizar las inversiones de forma regresiva para los usuarios de menores recursos.
Esto, no implicará desde ningún punto de vista, un impacto para el consumidor final, ya que actualmente, el usuario para poder acceder al contenido de una OTT debe contratar el servicio de internet a un prestador que tiende la red de última generación – fibra óptica, o su perfeccionamiento – hasta el domicilio del interesado o debe contratar el paquete de datos de los servicios móviles de 4G, y asimismo a dichos servicios TIC, debe contratar la suscripción del generador de contenidos para poder acceder a los beneficios que brindan.
Lo mismo sucede en el caso de las empresas de telefonía móvil, también actoras del sector, y el uso de las aplicaciones como WhatsApp, Telegram, WeChat, etc., las cuales han reemplazado ampliamente el uso de la línea telefónica en sí misma; ese es el motivo por el cual, las empresas de servicios móviles, ofrecen planes de servicios que incluyen una cantidad limitada de Gigas para la transferencia de datos y un servicio de llamadas libres, cuando en rigor de verdad, la empresa telefónica podría tener un diferencial en el uso de la llamada telefónica y el cobro por cada segundo de conexión; pero una vez más, cual sería el sentido de oponerse a esta situación.
Los usuarios no verán reflejadas ni impactadas sus condiciones de consumidor ni de los servicios, por ende, no pueden verse perjudicados, pero la relación entre las compañías sí debe respetar los márgenes de la buena fe y la sana competencia y en ese sentido, es donde debe interceder el marco regulatorio.
- Mejorar el criterio de uso de los fondos provenientes del Servicio Universal, con el verdadero sentido para el cual fue creado el fondo fiduciario.
El tercero de los puntos señalados como para ser revisados – que hacen a la mejora de las condiciones de mercado en la prestación de los servicios TIC – y sobre el cual debe necesariamente producirse un giro de timón para alcanzar las metas reales de conectividad y condiciones en la prestación de los servicios TIC dentro de los estándares de calidad adecuados, tiene que ver con la asignación y uso de los recursos provenientes del Fondo de Servicio Universal.
Actualmente, dichos fondos sólo se utilizan para la promoción y asignación de recursos para el apalancamiento económico de ARSAT y en el marco de programas de Aportes No Reembolsables (ANR) a discrecionalidad de las autoridades de turno, pero lo cierto es que los mismos deberían ser aplicados a la satisfacción de necesidades donde geográfica o socioeconómicamente sean necesarias, como así también para afrontar los costos de la provisión de la prestación básica obligatoria por parte de las empresas.
Si bien, sería mejor la rendición de cuentas de los fondos de ARSAT, que el excelente instrumento de la Red Federal de Fibra Óptica, permite tener la más extensa autopista digital, no menos cierto es que dicha red se construyó con el fin de lograr mejor asequibilidad de los usuarios y consumidores, y no como forma de distorsión del mercado TIC, ya que fundamentalmente los fondos son aportados por sus socios – Estado Nacional – y por los aportes del Fondo de Servicio Universal que son pagados por los consumidores en cada factura de servicio TIC que le hacen a los prestadores privados que a su vez lo rinden al ENACOM.
Asimismo, volviendo a la política general que tendría que tener el ENACOM, este contaría así con una herramienta económica para afrontar las políticas de migración tecnológica de servicios con el objeto de liberar el uso de porciones del espectro radioeléctrico requeridas por otros servicios para su mejor aprovechamiento, pero sin afectar la universalidad del acceso, bien jurídico que debe ser garantizado por el Estado Nacional por aplicación del régimen normativo instituido por la Ley 27.078.
Hoy por hoy, esa cobertura, resulta deficiente, ya que si bien existen programas que asignan millones y millones de pesos con destino para el tendido de redes y alcance de la provisión de servicios TIC en (teóricamente) aquellos lugares donde no existe conectividad, se realiza a través de programas de aportes no reembolsables para el desarrollo de proyectos puntuales, asignados bajo la absoluta discrecionalidad de la autoridad de turno, y de los cuales, además, tributan una alícuota de entre el 27 y el 35% en concepto de impuesto a las ganancias y sin tener en cuenta que además será también objeto de imposición tributaria conforme lo dispongan las normativas locales de cada jurisdicción.
A ello se le agrega que la burocracia, hace que desde la presentación del pedido hasta su adjudicación – según hijos y entenados -, unos van a pie y otros a la velocidad de la luz, pero ambos, por la economía inflacionaria, cuando efectivamente lo reciben – por las variaciones de la moneda extranjera en que cotizan las redes de última generación – hace prácticamente imposible su despliegue en los términos oportunamente propuestos y asumidos, habilitando así nuevamente a los hijos y entenados para su que sea certificado de manera diferenciado el cumplimiento de realización final de obra.
Si en cambio, la asignación de fondos fuera administrado bajo los principios que rigen el mercado de capitales, que funcione con el financiamiento del propio sector (considerando que los fondos son provenientes de un fondo fiduciario), se evitaría el arbitrio de las autoridades en la reglamentación y asignación de los programas, las empresas beneficiarias, en lugar de tributar impuestos sobre los fondos recibidos, podrían deducirlo de sus declaraciones juradas de impuestos nacionales, y además, permitiría focalizar la asignación de recursos, efectivamente, donde el mercado no llega.
En conclusión, es necesario impulsar un cambio normativo donde se establezcan límites claros para la asignación de fondos, para evitar el destino de fondos allí donde no existen deficiencias en el acceso a los servicios de TIC en perjuicio de otros sectores que efectivamente si lo requieran.
Todas estas propuestas, tienden a mejorar las características del mercado de los servicios TIC, siempre buscando alcanzar el cumplimiento de los objetivos que dispone la Ley 27.078 en materia de conectividad, despliegue y beneficios para la población.
No existe duda alguna que la protección de los derechos de los consumidores y usuarios debe garantizarse con independencia de su condición socioeconómica y de su ubicación geográfica, motivo por el que la solución que se propone persigue la satisfacción de la necesidad allí donde se presenta para evitar la dilapidación de recursos y la introducción de distorsiones de mercado que afectan negativamente la inversión y obturan el incentivo de la competencia empresaria, la cual también merece ser protegida, por la propia confluencia de los derechos de los diversos sectores involucrados en la actividad.
