El secuestro republicano de la Corte Suprema en realidad puede resultar algo bueno, pero no por la razón que generalmente se cree. Primero tendrá que haber una guerra para expandir la Corte que dejará a la institución ensangrentada y disminuida, y eso tampoco es del todo malo. El campo de batalla no será el derecho constitucional sino la teoría de juegos. La salvación para la Corte, tanto para los conservadores como para los liberales a largo plazo, no será esta o aquella justicia, ni siquiera el presidente del Tribunal Supremo, que al menos durante unas semanas más será la justicia ideológicamente influyente. En cambio, hay que prestarle atención a Anatol Rapoport y Robert Axelrod.
Hace cuarenta años, Axelrod, un politólogo de la Universidad de Michigan, organizó un torneo informático sobre el dilema del prisionero. Rapoport, profesor de la Universidad de Toronto, se inscribió. El experimento de la teoría de juegos funcionó así: dos cómplices, llamémosles Mitch y Don, son arrestados e interrogados por separado. Cada uno puede permanecer en silencio o implicar al otro. Si Mitch o Don traiciona pero el otro permanece en silencio, el traidor queda libre y el mudo recibe una dura sentencia. Si cada uno traiciona, ambos reciben una sentencia corta. Si ambos permanecen en silencio, cada uno queda libre.
Rapoport demostró que la mejor estrategia era el ojo por ojo. Te quedás callado la primera vez que juegas, pero luego copias lo que hizo tu oponente antes. Entonces, inicialmente, el otro tiene la oportunidad de cooperar, pero después sos un tonto si no te adaptás.
Joe Biden y los demócratas del Senado podrían aprender del juego. Han pasado mucho tiempo tratando de cooperar con los republicanos, incluso cuando los republicanos han demostrado ser socios reacios. En esta versión de la vida real del dilema del prisionero, Biden y los demócratas siguen esperando que el otro se comporte de manera diferente, a pesar de todas las pruebas de que la cooperación no vale la pena. Por fin, cuando se trata de la Corte Suprema, es hora de invocar el ojo por ojo. Porque, en última instancia, beneficiará a la Corte.
Repasemos cómo el Partido Republicano se apoderó de la Corte. Hace cuatro años, pocas horas después de la muerte del juez Antonin Scalia, el líder de la mayoría del Senado, Mitch McConnell, hizo un anuncio audaz. No permitiría que se considerara a ningún candidato del presidente Barack Obama para reemplazar a Scalia. «Esta vacante no debería cubrirse hasta que tengamos un nuevo presidente», dijo McConnell, en medio de sus vacaciones en el Caribe. Esta fue una táctica para desarmar la Corte: dejar una vacante sin cubrir durante una presidencia demócrata. La postura de McConnell fue consistente con su promesa al principio del mandato de Obama de subvertir al presidente en todo momento.
Contrariamente a la creencia popular, no se necesita una enmienda constitucional para cambiar el tamaño de la Corte. (…) Cambiar el número de escaños requiere solo un acto del Congreso, que se logra fácilmente si los demócratas controlan la Casa Blanca, la Cámara y el Senado.
No había un precedente para dejar un asiento en la Corte abierto tanto tiempo. En 2016, el Partido Republicano controlaba el Senado y prácticamente todos los republicanos se negaron incluso a reunirse con el candidato de Obama, el juez centrista ampliamente admirado, Merrick Garland. El escaño de Scalia permaneció vacío, hasta que el recién elegido Donald Trump nombró a Neil Gorsuch. Con la muerte de Ruth Bader Ginsburg y la aceptación republicana de la decisión de Trump de imponer un reemplazo de la Corte antes del día de las elecciones, Biden debería prometer llenar la Corte.
Contrariamente a la creencia popular, no se necesita una enmienda constitucional para cambiar el tamaño de la Corte. La Constitución ordena sólo la creación de un tribunal y dice que sus miembros «ocuparán sus cargos mientras tengan buen comportamiento», lo que se ha considerado que significa de por vida. Por eso hay consenso en que se necesitaría una enmienda constitucional para instituir límites de mandato para los jueces.
Pero el texto del artículo III no contempla ningún número específico de escaños en la Corte. El texto es el santo grial de la interpretación de la Constitución. Entonces, cambiar el número requiere solo un acto del Congreso, que se logra fácilmente si los demócratas controlan la Casa Blanca, la Cámara y el Senado. Agregar escaños (o disminuirlos por desgaste) llegó a tener mala fama después de que el presidente Franklin Roosevelt lo propusiera en 1937. Pero expandir la corte no es ni ahistórico ni despótico. De hecho, el Congreso ha cambiado el número de escaños siete veces, y esas acciones representan el mejor y más verdadero control sobre la Corte que los ciudadanos pueden ejercer.
No hay nada mágico en el nueve. Sí, la Corte ha tenido esa cantidad de escaños desde 1869, pero en el primer siglo de la República el número subió repetidamente: de seis a cinco a seis a siete a nueve a diez a siete y luego, en 1869, a nueve. Los presidentes que apoyaron tales cambios incluyeron a John Adams, Thomas Jefferson, Andrew Jackson y un constitucionalista llamado Abraham Lincoln. Sus razones pueden ser abiertamente políticas. En medio de la Guerra Civil, el Congreso Republicano quería darle a Lincoln un asiento adicional. Solo unos años más tarde, los legisladores querían evitar que su sucesor no republicano, Andrew Johnson, obtuviera alguno. Después de que Ulysses S. Grant asumiera la presidencia, el número de empleados aumentó a nueve.
No hay nada mágico en el nueve. Sí, la Corte ha tenido esa cantidad de escaños desde 1869, pero en el primer siglo de la República el número subió repetidamente: de seis a cinco a seis a siete a nueve a diez a siete y luego, en 1869, a nueve.
Es el ejercicio de prerrogativas democráticas absolutamente insignificantes que la Constitución pone a disposición. Al final del día, como señala Larry Kramer, ex decano de la Facultad de Derecho de Stanford, «La Corte Suprema no tiene la última palabra. Sino nosotros, la gente». ¿Por qué querríamos lo contrario?
Hay muchos buenos argumentos en contra de expandir de la Corte. Algunos fueron hechos en 1937. Sin lugar a dudas, expandir la Corte politizaría aún más la institución. Extingue cualquier noción sobre el «estado de derecho», lo que confirma que la Corte es poco diferente a las otras ramas del gobierno.
Expandir de la corte también plantearía el espectro de una carrera armamentista judicial entre las sucesivas administraciones demócratas y republicanas. La Corte quedaría sujeta a una manipulación constante, un balancín basado únicamente en la política, «no muy diferente a la Argentina bajo Juan Perón o Venezuela bajo Hugo Chávez», como escribieron dos profesores de Harvard en su bestseller de 2018, How Democracies Die. Biden ha comprado ese argumento. Durante un debate el año pasado, dijo: «Agregamos tres jueces. La próxima vez, perdemos el control, ellos agregan tres jueces».
Por desgracia, esos argumentos suponen que todas las partes se están comportando de buena fe. No es así. Una vez que el prisionero demuestre que no jugará con reglas cooperativas, uno tampoco podrá.
Aunque la expansión de la Corte demolería una norma que ha durado 150 años, lo que el Senado republicano le hizo a Garland y está listo para hacer después de la muerte de Ginsburg, también rompe las normas. Si un reemplazo de Ginsburg se lleva a cabo antes del día de las elecciones o, en el caso de un triunfo demócrata, antes del día de la inauguración, llenar la Corte (junto con eliminar el obstruccionismo para la legislación, que requeriría) es la única respuesta racional. Es medido y proporcional. Y les daría a los republicanos la oportunidad de demandar por la paz algún día, después de que se aumente la lista de la Corte.
El experimento Axelrod comenzó con la cooperación. Solo después de que fracasara la cooperación, el ojo por ojo se convirtió en la estrategia correcta.A veces, combatir el fuego con fuego es la única forma, hasta que cada lado reconozca que las llamas los consumirán a todos.
Si un reemplazo de Ginsburg se lleva a cabo antes del día de las elecciones o, en el caso de un triunfo demócrata, antes del día de la inauguración, llenar la Corte (junto con eliminar el obstruccionismo para la legislación, que requeriría) es la única respuesta racional.
Para llenar la Corte con éxito, dada la mayoría de 6 a 3 que los conservadores probablemente tendrán pronto, Biden y una mayoría demócrata en el Senado tendrían que agregar cuatro escaños para crear una presunta mayoría liberal de 7 a 6. Abundan los buenos candidatos. Garland es demasiado mayor, por muy tentador que sea ponerlo en la Corte. Pero los otros tres jueces que Obama entrevistó en 2016 —Ketanji Brown Jackson, de 50 años, y Sri Srinivasan y Paul Watford, de 53— son buenas opciones. También lo sería Leondra Kruger, de 44 años, de la Corte Suprema de California.
Los republicanos serían impotentes para detenerlo. Por supuesto, en el futuro, cuando los republicanos retomen el poder, podrían agregar dos escaños propios, para una mayoría de 8 a 7.
Aunque muchas de sus sentencias de alto perfil parezcan partidistas , la Corte obtiene legitimidad de la apariencia de neutralidad. Pero cuando sus miembros llegan a ser vistos como meros representantes de los partidarios que los pusieron allí, toda la premisa de una institución independiente se evapora.
El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, parece apreciar el problema. Si bien es un conservador político decidido, valora la reputación de la institución. Es por eso que emitió su extraordinaria reprimenda contra el presidente a fines de 2018 después de que Trump criticara nuevamente al poder judicial federal. «No tenemos jueces de Obama o jueces de Trump, jueces de Bush o jueces de Clinton», respondió el presidente del Tribunal Supremo en un comunicado.
El robo del escaño de Scalia en el Senado en 2016 y ahora la toma de poder en Ginsburg solo subrayan la realidad actual. Las listas de Donald Trump de posibles nominados a la Corte Suprema contienen muchos abogados altamente acreditados. Eso los califica para servir, alardean sus seguidores. Pero los títulos de la Ivy League pierden el sentido. Estos posibles jueces están en una lista porque el presidente espera que voten de una manera particular en los casos importantes.
Todo lo que haría la expansión de la Corte sería avanzar más en su politización. Los magistrados han sido expuestos por lo que son con demasiada frecuencia: cautivos de las preferencias políticas y la porquería partidista en que se han convertido las nominaciones. Nosotros, los ciudadanos, perdemos la confianza.
Pero aquí está la ventaja. Tal vez dejemos de ir a la Corte Suprema cada vez que queramos que se resuelvan problemas sociales y políticos divisivos. Tal vez un tribunal debilitado se someta con más frecuencia al Congreso y le de margen de maniobra a los estados para resolver los asuntos. Quizás nos demos cuenta sabiamente de que Estados Unidos depende demasiado de la Corte. Quizás la fe que perdemos en la Corte sea reemplazada por la fe en que todavía podemos gobernarnos a nosotros mismos.
Eso no es algo liberal. Eso no es algo conservador. Es un compromiso renovado con la soberanía basado en la voluntad del pueblo.
Publicado en colaboración con Newsweek.
Por David A. Kaplan: editor de asuntos legales de Newsweek desde la década del noventa. Docente de periodismo y derecho en NYU y en la City University of New York (CUNY).
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